非法证据排除规则再构建
非法证据排除规则再构建
舒易求
（湖南风云律师事务所 湖南张家界 427000）
摘 要：非法证据排除规则，作为我国刑事诉讼法中的一项重要的新规则，它对通过非法手段或者违反法律程序收集到的证据，规制其不能作为定案的根据，依法应当确认之排除。它对保障刑事诉讼中的人权，确保刑事诉讼程序公正，提供了法律上的依据，这无不是刑事法律中的一大进步，但因为其成长时间短，尚存在许多不成熟的地方。本文通过对我国现行非法证据排除规则在立法和实践上尚且存在的新情况、新问题进行分析，进而提出相应的解决方案和措施。
关键词：非法证据；排除规则；现实问题；完善规制
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）的决定，从立法层面上首次确立了非法证据排除规则。经过四年多的实施，司法实践适用中并不理想。2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部又联合发文《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，从侦查、起诉、辩护、审判等各个角度，对非法证据排除程序进行了细节性的明确，但笔者根据自己数年来的实践工作和教学经验来看，认为存在的现实问题依然不少。
一、非法证据内涵和外延规定不明
根据新刑诉法规定，非法证据鉴别为两类：非法言词证据和非法实物证据。一是非法言词证据界定为犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述。关于鉴定意见等证据是否归属言词证据，未予明确界别，对于刑讯逼供等之外的“等非法方法”的其他方法的内涵规定不具体，实践中认定难度较大，可操作性较差；二是非法实物证据的界定更加捉摸不透。适合排除的非法实物证据是在通过违反法定程序方式收集的，当作为认定案件事实依据时可能严重影响司法公正的，又不能补正或者作出合理解释的物证、书证。怎样才叫可能严重影响司法公正的？怎么才算合理解释？均未明确统一的、具体标准衡量。在新刑诉法及其司法解释中明确规定排除非法言词证据，即对非法的言词证据毫不留情的、绝对的排除，不能作为认定案件事实的依据。但对非法实物证据的内涵及其排除情形尚未予以清晰界定，同时并未涉及视听资料、录音录像等证据的排除，而只规定了若其存在不符合法律的要求，不得作为定案依据。那么在实践当中，在如今电子产品日新月异的发展进程之中，此类证据轻便易储存，通常能较为直观地反映案件事实，在案件证明过程中发挥着越来越重要的作用。
可对于非法收集的视听资料等证据，我们应该如何处理呢？法律未予指明。
二、非法证据自我排除设置不合理
根据新刑诉法第54条第二款规定，侦查、审查起诉、审判机关对非法证据具有主动排除的义务。他们在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据，各自进行排除，不得用来作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。侦查机关和审查起诉机关在办理案件时，秉着以打击犯罪甚至尽早侦破案件的宗旨去收集证据。他们心切想要案件早日侦破，常常大胆尝试各种手段、途径甚至包括非法手段、违法程序方式找到相关罪证。根据新刑诉法第54条第二款，要求把侦查机关辛辛苦苦收集来的证据不当着起诉意见、起诉、审判的依据，这就相当于侦查机关和检察机关在作为一位比赛的选手时还要以一个裁判者的身份来评判自己的作品。既是选手又是裁判，这种自我排除难免有种强人所难的意思。不难看出这是立法者的一种很理想的设想，但是在实践中我们一向主张“法不强人所难”，所以要完美的做到这点，想必是有些难度的。
三、非法证据排除程序启动艰难
在司法实践中，非法证据的排除程序的启动是很艰难的。一旦启动了这一程序，那么案件的实体结果是有可能要改变的。虽然我们现在倡导程序实体都要重视，但是我国的“重实体轻程序”的思维依然根深蒂固。法院对于启动这个程序的积极性并不是很高，往往律师在申请时也只能在庭前阶段审查一下，是没有机会进入审判阶段的，这也是受我国长期来“侦查中心主义”观念的影响，法官总是以为侦查机关、检察机关办理的，还有什么不可相信，更多是不愿否认侦查机关和得罪侦查人员，加上法院的案件越来越多，还有审理期限的追赶，承办法官想尽早结案，不愿意节外生枝。例如，在褚明剑受贿案件中，其辩护律师被强制带离法庭。究其原因是辩护律师再三要求法庭启动非法证据排除调查程序。在杜培武案件中，审判长无视杜培武当庭出示的血衣，不仅拒绝其排除非法证据的申请，而且还斥责其“不要纠缠这些问题”。是否启动非法证据排除调查程序的决定权掌握在法官的手中，法官有可能基于各种理由，凭借其自由裁量权竭力避免程序性的启动。于是，非法证据排除的程序启动，尤其是实质调查工作的顺利启动难免会受到影响，不能及时保障犯罪嫌疑人、被告的合法权益。
四、责任追究和救济措施体系缺位
在责任追究体系建立这一方面，我国在立法这一块是空白的，所以在侦查人员的内心深处有着“破案放在第一位，一切等破案之后再说”的观念存在，这就表明他们的程序公正意识淡薄。在侦查过程中，侦查人员为了尽快获取证据，迫切查明案情，采取了一些非法手段。求胜心切，常会出现重结果轻过程的情况发生。
也许有人会说，当非法证据能够被确认排除之后，犯罪嫌疑人、被告人就不会因为作出了有罪供述而追究责任，这对于他们来说应该是最好的结局了吧。但是他们身体和心理上受到的伤害怎么办？拿什么来弥补呢？我国没有明确这方面的救济措施，在一定程度上违反了公平正义的理念。无论对犯罪嫌疑人、被告人，还是对于他们的家人来说都是非常不公平的。不管是出于什么目的，是保障人权，还是维护社会公平正义，没有一套完善的救济措施来弥补对犯罪嫌疑人、被告人以及他们家人的伤害，未能让他们平复心中的伤痛，也未能很好
规范该规则的施行，会让人们感到焦虑。
五、我国非法证据排除规则完善路径
为了促使侦查人员在追诉犯罪时高度注意收集证据的质量，我们要建立一套完善的非法证据排除规则。同时，非法证据排除并非一个孤立的证据规则，要保证非法证据排除规则得到很好地贯穿执行，取得实际良效，还必须有与之相配套的机制。
（一）明确对非法证据内涵的认定标准
非法证据内涵的标准要具体，对新刑诉法规定中的暴力、威胁的程度作出进一步明确的规定，以何种形式威胁，暴力致何种程度，重伤亦或是死亡等程度给出定位标准，以此方便非法证据认定时具有统一标准而不至于模棱两可；对于 “其他非法方式”的范围具体化，增强非法证据排除规则的可操作性。比如，可以通过对被追诉人造成的精神损害的程度或者是被追诉人由于受到精神虐待受到的损害作出具体规定；对于“引诱”、“威逼”、“欺骗”等概念内涵进一步明确，将其与正常的侦查技巧、侦查策略、审讯方法区别开来。同时，为了对非法证据内涵认定的准确性，可采用推进最高法院发布指导性案例的形式完善。“法律实施存在的遵循的思维、方式不同，结果亦会存在差异”，尽管在当前的环境之下，最高法院一直通过以指导性案例的形式为各地法院审理案件提供参考依据，但在非法证据排除方面，该措施需要不断的落实与完善，通过此形式可在具体案例中明确非法证据的具体内涵。
(二)完善检察引导侦查和监督机制
在侦查取证过程，检察机关要提前介入侦查和引导取证工作，变事后监督为提前介入引导侦查、监制督促按程序进行，从源头上打击非法取证手段，加强看守所讯问的监督。由于大量的刑讯逼供等非法取证手段都出现在看守所以外的地点，所以对于犯罪嫌疑人入所、出所、提讯等流程需要进行严格的审批登记和身体检查制度。犯罪嫌疑人交由看守所羁押后，没有特殊情况讯问要在看守所内讯问室进行，同时落实讯问时全程同步录音录像举措。在涉猎是否存在非法证据裁决时，如果不能准确认定侦查人员是否是通过合法方式取得证据，那么将会在很大程度上侵犯嫌疑人、被告人的合法权益。实行讯问时的全程同步录音录像不仅能保障犯罪嫌疑人的合法权益，而且能从客观上对侦查人员的取证行为进行有力的监督，也能起到督促作用。侦查机关、检察机关移送案件材料时，必须将全程同步、不间断的录音录像资料一并移送，检察机关对于非法证据问题的审查，不能单方面进行，要充分听取辩护方和侦查机关双方的意见，如果有意见分歧较大的，还要组织非法证据听证程序来处理。
(三) 完善非法证据排除诉讼权利和程序
非法证据排除程序的启动和法官有着紧密的联系。确认非法证据排除申请系程序性诉权写进刑诉法中，当法院对涉嫌的非法证据作出处理时要写入裁判文书，并附有处理依据理由，公诉机关或者被告人认为不服，可以提起抗诉或者上诉。非法证据排除规则是一种程序性裁判，辩护方的非法证据排除申请就应当是一种程序性的诉权。对于非法证据排除程序启动之后，无论是法官主动启动还是当事人申请提起，要及时暂停已经开始的案件实质性审判活动，及时启动非法证据排除程序，展开充分的证据收集方式、方法程序调查，审查控辩双方提供的线索、证据和意见。为了充分发挥侦查人员在案件调查过程中的积极作用，完善侦查人员出庭作证制度，以具体制度的形式确保侦查人员收集的第一手案件资料能够在法庭上更为直观的呈现给法官。例如，将警察的侦查行为纳入到法庭调查质证之中，从而保证证据的真实性与最大程度的可利用性，在庭审过程中暴露其取证行为，促使警察为避免在庭审中出现较为难堪的局面从而在调查取证过程中尽量采取合法手段，抑制非法取证行为。
（四）确立责任倒查追究制度
对于侦查工作人员，追求及时性、高效率侦破案件的愿望，是值得肯定的。但对于采用非法手段获取证据的做法，要实行后果承担和责任追究。如果被确定为非法证据，不但不能作为定案依据进行排除，而且还要根据采用非法手段的伤害情节对侦查人员进行不同程度的制裁。如犯罪嫌疑人、被告人由于被刑讯逼供，身体和精神上受到了的伤害，而讯问的工作人员也要因此受到相应的责任追究。而不是像新刑诉法第55条规定那样，只是提出纠正意见。违法轻者对其进行行政处分，可以降级、暂停职务、撤职；如果是负责人或者上级指示这么做的，还要对负责人或者上级作出行政处分；如果侦查人员非法取证的手段达到了刑事犯罪的程度，按照我国刑法中相关规则来追究其刑事责任。只有这样才符合公平正义原则，才能起到告诫的作用，才能真正做到杜绝这种非法现象的发生。
（五）确立权利救济制度
对于侦查工作人员的违法行为，要进行相应惩罚，那么对于受到伤害的犯罪嫌疑人、被告人应该采取什么方式来救济自己，保障自己的权利呢？在受到刑讯逼供以后，本来就处于弱势地位，虽然在查明真相以后不用再受到刑罚的制裁，但是对于精神和身体的伤害暂时还是无法弥补的。我国也要建立起相关的法律体制让这些受伤害的人有机会拿起法律的武器来保护自己。若被确认为通过非法手段而获取了非法证据，并且使犯罪嫌疑人、被告人遭受身体上伤害或者精神上的严重痛苦，赋予犯罪嫌疑人、被告人申请国家赔偿的权利，可以按照行政法中有关国家赔偿的规则来向有关机关申请，并且对故意或者重大过失的人员实行追偿，对于受到伤害的被害人、证人参照以上规定进行救济，从而确保人权保障原则的真正实现。
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