论我国亲属容隐制度及当代重构
论我国亲属容隐制度及当代重构
舒易求 余愿
（湖南风云律师事务所 湖南张家界 427000）
摘要：亲属容隐制度是我国古代一项重要的法律制度，在我国历史上存在了两千余年而经久不衰，直到清朝末年，随着中华法系的解体，这项制度也将不再存在。但该制度所能体现的是对人性的关怀，它能将伦理道德融于法律之中，在我国当今法治建设中仍有其借鉴意义。在我国新修改的刑事诉讼法立法中已展现出亲属容隐制度的雏形，但与构建一个现代的亲属容隐制度还只是起步。本文从古代亲属容隐制度的内涵、特点着手，分析了构建我国当代形式的亲属容隐制度的价值和理由，最后提出了当代意义的亲属容隐制度的构建设想。
关键词：容隐制度；伦理道德；亲属；权利；构建
The relative concealment system of our country and contemporary reconstruction
Shuyiqiu yuyuan
（Zhangjiajie College of Jishou University Hunan Zhangjiajie 427000）
Abstract: The relative concealment system in ancient China is an important legal system in the history of our country for more than two thousand years of existence and enduring, until the end of the Qing Dynasty, with the disintegration of the Chinese legal system, this system will no longer exist. But the system can reflect the human care, it can the ethics into the law, still has its significance in China's construction of the rule of law. In the criminal law legislation in China has shown a new prototype of relative concealment system, but with the construction of a modern family concealment system is just beginning. To connotation, this article from the ancient times the relative concealment system characteristics, analysis of the construction of China's contemporary forms of family concealment system reason and value, and finally proposes the idea of constructing the contemporary significance of the relative concealment system.
Key words: Concealment system; Ethics; Relatives; Rights; Construction
容隐制度又称亲亲相隐或者亲亲得相首匿制度，是长期存在于我国封建社会中的一项重要法律制度。它指一定范围内的亲属之间如果有人犯罪，应该隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之则要论罪。在当今社会，该制度对完善我国现代法制同样有着重要作用，但我国的亲属容隐制度的构建尚处于初步的尝试性阶段，还有很大的重构空间。
一、我国古代亲属容隐制度概论
我国亲属容隐制度是以古代儒家文化为基础而产生的。古代的统治者认为国家的建立与发展必须要以“家”为单位，只有在“家”处于安定状况的前提下，整个社会才能正常运转。而正好孔孟儒家思想又大力提倡亲属之间应该相互爱护，认为亲属之间相互隐瞒劣迹是正常行为，于是统治者就将儒家思想中家庭保护意识应用于法律之中，于是古代亲属容隐制度得以产生和发展，具体历程如下：
第一、起源于秦代。早在秦代，我国就有了有关亲属容隐制度的立法，虽然秦代的立法总体来说并不完善，但那时的秦律中就有了关于“子为父隐”的规定。“子为父隐”指的是当时的封建思想提倡儿子为父亲隐瞒劣迹的行为。虽然秦律中关于“子为父隐”的规定尚有很多缺陷，但这毕竟是我国古代对于亲属容隐制度的所作的初次立法尝试，为后世的亲属容隐制度立法留下了很好的借鉴经验。
第二、发展于汉代。汉律的制定是以前朝的秦律为参考蓝本的，对于秦律中“子为父隐”的相关规定，汉律吸收了其法律精神，并在“子为父隐”的基础上有了进一步的扩充。汉朝的亲属容隐制度主要体现为“亲亲得相首匿”。在汉武帝时，“子为父隐”得到了充分肯定，而“父为子隐”则尚未被法律化，汉宣帝时肯定了子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母的行为，对这类行为不加以刑事责任，并且对 “父为子隐”行为，通过诏令形式也加以肯定。这充分体现了汉朝的儒家统治思想对于家族亲人的维护，将孔孟的道德观念上升到了法律的高度，标志着亲属容隐制度在我国古代立法中得到充分展示。
第三、完善于唐代。在魏晋南北朝时期，由于连年战乱的缘故，导致在汉朝已有所发展的亲属容隐制度未能在实际中得到很好的应用，但儒家思想仍在当时与法律进行了更进一步的融合。到了唐朝时期，亲属容隐制度的立法已经成为了一个较为成熟的法律体系，其相应的法律原则则发展成为了“同居相为隐”，即凡同财共居者以及一定的亲属范围之间，互相容隐犯罪的，不追究其刑事责任，部曲或奴婢也可以为主人隐瞒犯罪而不承担刑事责任。该原则表明法律允许容隐亲属的范围相比以前得到了较大程度的扩大，“同居相为隐”作为唐代亲属容隐制度的总原则。为了使该原则在实际生活中能得到更好的适用，唐代立法在《贞观律》和《唐律疏议》中又做出了很多更为细致的具体性规定。到了宋朝，亲属容隐制度与唐朝基本保持一致。在明清时期，允许亲属相互容隐的范围得到了进一步的扩大。
二、我国古代亲属容隐制度的特点
从我国历史各朝代关于亲属容隐方面的立法，可以得出我国古代亲属容隐制度主要表现为以下几个特点：
第一、随着朝代的更替，古代法律允许容隐的亲属范围是不断扩大的。从秦代的仅认同“子为父隐”到汉代的尊亲属隐匿幼辈亲属的合法化，至北魏时期将兄弟姐妹之间相互容隐的权利写入法律。然后到了唐朝发展成了同居相隐也不为罪，就算不是亲属只要同居存有共同财产，也是在法律允许容隐的范围之内。明清时期，“亲属”所指的范围又扩大到岳父母和女婿之间。
第二、容隐亲属在我国古代的立法中强调为是一种义务。亲属之间有罪应当相互隐瞒，不得举报和出庭作证，若违反此义务，将会受到法律的惩罚。在秦朝时，由于受儒家文化的影响有限，故那时亲属容隐的义务性还不明显。到了汉代，由于其法律深受儒家文化的影响，幼辈容隐长辈亲属便正式规定成了一种义务。唐朝时，进一步扩大了幼辈容隐长辈亲属的义务，并将长辈亲属容隐幼辈也规定为义务。明清时期，幼辈容隐长辈亲属仍然是一种义务，只是其义务的范围有所减少而已。
第三、亲属容隐的法律责任具有不对等性。就算是同一行为，由于其行为主体与客体的不同，其所规定的法律结果也会有很大不同，比如唐律中规定，如果告发自己的父母或祖父母，就会受到严厉的刑罚，但如果祖父母或父母告发自己的子孙，就算是诬告，也不会受到太重处罚。
三、我国亲属容隐制度之当代重构理由及价值
（一）亲属容隐基本符合我国人们的伦理道德观念
法律是具有强制性的，无论人们如何评价法律和是否愿意自觉服从法律，都必须毫无选择地遵守法律。而一项法律要想在社会上得到真正的贯穿实施，必须要得到社会的普遍认同，只有人们从内心深处真正认可了法律，法律才会有真正的威严，因此“法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或者基本一致，才能得到有效承认或者服从，进而转化为社会生活的活的规则。”[1]如果法律与人们思想观念中的伦理道德价值背道而驰，就会使人们对法律产生一种排斥感，人们就只会因为惧怕法律的惩罚而去遵守法律，而不是出自对于法律的理解和尊重。高效的法律是能够反映出人们内心的需要并且符合人们对于法律的道德期待。对于这样一种“以德服人”的法律，人们就会出于内心的自愿而去遵守它，那么社会上的犯罪事件就会自然减少，这也符合设置法律的目的。在当代中国社会，应努力制定符合人们道德期待的“良法”。如果法律缺乏其合理的道德性，对于社会的积极作用就会大打折扣，人们即使在法律强制力的驱使下而去服从法律，也不会就此认为国家的司法系统代表着正义。中国所制定的法律是向全社会公开的，那么就会受到人们的评价。试想当人们发现即使不遵守现行某些法律，也有很多机会不受到法律的追诉，那么人们往往就会去做一些有违法律的事；如果人们的道德观念与法律规定相差太远，就会有人去违背或者破坏法律。“自从有文字记载的历史以来，所有重大社会斗争和改革运动都是高举正义的大旗反对实体法中某些被认为需要纠正的不公正规定的。”[2]所以，法律应与人们的一般伦理道德价值基本相符，这样才能让法律更好地在现实生活中得以运用。亲属容隐制度正是人们基本的伦理道德价值体现和反应，亲属作为最为亲近的人之间，出于相互信任，相互包含，相互容忍，通常情况下是不能随便泄露隐情、出卖亲人。
（二）亲属容隐制度能够体现法律人性化保护
通常说，“法治应包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。”[3]这说明法律要想取得良好的社会效果，不但要求人们去服从法律，还要求该法律本身就是一种良好的法律。法律要想成为良好的法律，就要求立法者在制定法律时不只考虑统治阶级领导者的利益，其应该更多的考虑平民百姓的切身利益。在此，平民百姓之间相互的亲情关系显然是法律应当考虑的内容。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性”[4] 。法律的产生是以社会为基础的，而社会又是由人组成的，作为一个有情感的自然人，如果自己的亲属犯罪，出于人类的本性是希望自己的亲属能够平安无事的。正是出于这种天性，使得人们往往会对自己亲属的犯罪行为进行隐瞒与包庇。如果法律不关乎人情，规定人们必须举报自己的亲属，这样的法律毫无人情味可谈，难免会有强人所难之嫌。中国古代的那些大义灭亲的故事之所以能够得到颂扬，正说明了人们主动举报自己亲属的难度之大，也反映了人们在近亲属犯罪时的包庇行为是较为普遍的。法不责众，没有必要将这些近亲属的行为规定为犯罪。相反，如果法律能够肯定“亲亲相隐”原则，则不仅呵护了人类保护自己家庭成员的天性，也会使人们对这样一个体现人情味的法律产生敬意、信任感。
(三)亲属容隐制度有利于锤炼实践办案人员的侦破实力
从表面上看，亲属的隐瞒行为会增加罪犯逃脱罪行的机会，亲属容隐制度似乎是在放纵罪犯，而事实上并非如此。国家在制定好法律后，又设立了公安司法系统等专门机关，这些国家机关的设立就是为了适应法律且使犯罪的人得到其应有的惩罚。司法实践的工作人员都经历过专业的训练并拥有完备的设备，有独立解决刑事案件的能力，故解决刑事案件的主要责任在于这些司法系统的专业人员，而不是犯罪行为人的近亲属。国家在已经设置了完备的司法系统的前提下，无需也不应该再依靠罪犯近亲属的揭发来处理案件。就现实情况来说，司法机关侦破案件的线索来源是多种多样的，近亲属的举报只是其中之一。就算缺少了近亲属的揭发，司法机关应该有能力可以依靠其他众多渠道和现有技术手段来侦破、解决案件。如果司法机关工作人员处理案件不依赖罪犯近亲属的举报，更多的通过自己的努力来侦查、抓捕罪犯。长此以往，则可以锻炼这些办案机关和工作人员的实干能力，进而促进提升我国司法系统处理案件的整体实力。
（四）亲属容隐制度有利于培养与维系亲人间无缝隙信任感
在现实生活中，按照常理来说父母在子女犯罪的情况下，是不会主动向相关机关举报自己的子女。如果一国法律没有对亲属容隐方面做出规定，那么人们隐匿而不举报自己亲人的行为就是违法犯罪的，将会受到法律的制裁，这样的法律缺乏人情味是显然的。从立法上讲，法律不应该是由一条条无情的法律规范组成的，法律的制定是为了适用在人的身上的，所以其不能不考虑到人与人之间的亲情关系。或许，在缺少亲属容隐相关法律规范的情况下，由于人们不敢包庇隐瞒自己的亲属，从表面上看司法执法效率会得到提高。但从长远来看，会使亲属之间产生不信任感，不利于家庭的和谐与团结，特别是对于那些只判几年徒刑的罪犯。出狱后，可能基于自己的亲人举报而入狱，使得自己与亲人变得疏远，甚至对自己的亲人产生仇恨。众所周知，社会是由各个大大小小的家庭所组成的，整个社会的安定状态必须以家庭的和谐为基础。而法律如果不明确的规定亲属容隐的合法性，人们则会迫于无奈而举报自己的亲属，这是对人类亲情的一种伤害，那么家庭成员之间不免会产生隔阂 ，家庭的破碎在所难免。如果一个人连自己的亲人都不能相信，那么对社会的信任则更是无从谈起，一个人与人相互之间没有信任感的社会是难以稳定发展下去的。
（五）亲属容隐制度符合国际现代法律制度的发展趋势
对自己亲属的关爱与保护是人类的共同天性，亲属容隐制度不单单存在于我国古代，在外国古时的立法中，一样存在较多的体现亲属容隐观念的法律条文，例如1810年《法国刑法典》第137、248条，1870《德国刑法典》第157、257条均规定可以隐瞒近亲属犯罪。在现代，世界上许多国家和地区也有体现亲属容隐观念的立法，例如英国《1984年警察与刑事证据法》中规定配偶无刑事作证义务，但有作证的权利；1988年《意大利刑事诉讼法典》中规定近亲属可以拒绝作证等等。这些立法虽然有所不同，但其目的都是为了保护近亲属之间相互隐瞒犯罪的权利。不得不承认，西方发达国家的法制相比我国较为成熟，他们的容隐制度经过实践检验并认为是可以存在于现代法制之中，并发挥着积极作用。因此表明现代国家对亲属容隐制度进行立法是可行的，并且已成为一种趋势。
四、构建我国当代亲属容隐制度之重新设计
新中国成立后，我国一度将亲属容隐制度完全排除在法律之外，直到2012年新刑事诉讼法第188条的出台，才使得亲属容隐制度的思想首次在现代中国立法中体现出来：被告人的配偶、父母、子女有一定程度的容隐权利。首次将配偶、父母、子女不列入刑事诉讼法典强制出庭作证的范围之内。在以往，任何人无论与被告人的关系如何，都有必须出庭作证的义务。新刑诉法第188条是个很大的突破，但该条文只是我国对于亲属容隐制度的尝试性立法，从内容上看尚有一些不完善之处，例如条文中所规定的有拒绝作证权利的亲属范围偏小，只规定了一些关系极为密切的亲属可以不用出庭作证，对于一些其他关系密切的近亲属，比如同胞兄弟姐妹、祖父母，并没有纳入之中。在实体法方面，有关亲属容隐制度的立法仍然处于空白状态，近亲属的容隐权利得不到应有保障。对此，笔者对我国亲属容隐制度的重构提出了以下几点设想。
（一）设定亲属容隐制度中的“容隐”为一项权利，而非义务
我国古代，容隐自己的亲属是作为义务的形式存在的，如果人们不去容隐自己的亲属，将会受到法律的惩罚。这对当时来说是有其合理根据的：第一、是与我国古代家国家天下制度分不开。家庭成员间无秘密，相互信任，甚至家庭成员的事情家庭内部解决。稳固了家庭关系，国家就好治理。第二、是受儒家文化的影响。当时立法思想与儒家思想基本保持一致，礼法结合，很多法律条文都是参照儒家思想制定而成的。儒家思想尊重的重要原则之一就是亲人之间应该相亲相爱，人们应当重视自己的家庭关系，亲人有难则应尽量帮助其摆脱困境，这种思想体现到法律中则成为了隐瞒自己亲属罪行当作一种义务。但这放到当今社会是令人难以接受的。
在当今社会，儒家文化对中国法制的影响已大大降低，许多曾经深受儒家文化影响的法律条文都在新中国成立后的立法中一一被剔除了，中国现代法律已不再将儒家道德思想作为一种法律原则，所以再将“容隐”规定为一种义务是不合时宜的。其次，在面临亲人将要受到严重的法律责任追究时，照样有不少人会去包庇、隐瞒自己亲属的犯罪行为。但在社会日益发展的今天，人与人之间的关系是复杂的，或许虽然他们是近亲属，但在平时却关系恶劣，又或许人们出于对自己亲人经常犯案的行为而感到反感。种种原因导致了有些人并不会去包庇隐瞒自己的亲属，而是自由地选择可能举报或者直接送往公安司法机关，将他绳之以法，希望早日改邪归正。对此，就算不鼓励这种行为，但也没有任何理由去禁止该行为，更没有理由去惩罚。因为一个人犯罪，就是因为他做出了有害于社会的行为，对于他的行为本来就应当受到法律的制裁，亲人将他送上法庭并没有对社会造成任何危害。相反，这是一种有利于打击犯罪的社会行为，让犯罪人更快地受到了国家对他的惩罚，所以应该将“容隐”设置为一种权利，而不是硬性规定为义务。因为对于权利，人们就可以选择是否去行使它。不论选择是否“容隐“自己的亲人，都不应受到法律的追究，这要与古代容隐制度有所区别。
(二)明确亲属容隐制度中的亲属范围和容隐方式
在古代，亲属容隐制度中亲属范围，最开始只是父与子，后来，尤其是到了明清时，范围扩展到岳父母、女婿。结合我国当前民、刑事法律中对亲属（近亲属）的范围规定，构建当代的亲属容隐制度要有适可的亲属范围和容忍方式：
第一、界定亲属容隐制度中的亲属范围。亲属容隐制度强调的是亲人之间的容隐，而不是对所有沾亲带故的人进行容隐。由于不同的人对于亲属的理解是有差别的，如果不限定好亲属的范围，亲属容隐制度将无法在现实生活中得到很好的运用。在古代，法律允许容隐的亲属范围总体来说是比较大的，而就现代来看，亲属之间的关系与古代有较大差别，人们对于亲属之间的容隐意识也没有古代那么深，所以就中国现代的亲属容隐相关立法来说，可以广泛借鉴，将允许容隐的亲属范围适当地界定。放眼国外的立法，各国受各自本土文化的影响，对于亲属范围的认识也是有所不同的。比如在美国的法律规范中，只有夫妻之间的相互容隐行为是不触犯刑法的，《法国刑事诉讼法典》第335条规定：“近亲属可以拒绝作证，……；证人可以拒绝回答可能使自己的近亲属负刑事责任的问题。”这里的亲属显然不仅仅包括配偶。对于国外的这些法律条文，它们已经是在司法实践中多次运用并取得良好效果，对我国“亲属”的划分还是有一定的参考意义的。在此，将我国亲属容隐制度中亲属的范围可以界定为配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这比我国刑事诉讼法的近亲属范围要广，很接近民事诉讼法中范围，但又不完全相同。
第二、限制亲属容隐制度中的容隐方式。在法律中，任何权利都要受到相应的限制，否则就会造成权利的滥用。亲属容隐制度中的容隐方式也是如此，法律允许人们“容隐”自己的亲属，并不意味着允许个人以任何方式“容隐”亲属。例如如果一个人为了隐瞒自己亲人的罪行，而将亲人的有罪证据加以毁灭或者使之难以获得，这样虽然可以保护人与人之间的亲情，但却导致了司法证据的灭失或者难以找寻。如果司法机关因此找不到犯罪嫌疑人、被告人应有的证据，尤其是关键证据，就无法对被告人进行定罪，这样的结果不但放任了犯罪，还会降低司法机关的工作效率。司法机关的工作效率低，使人们对司法机关的信任感降低；同时降低司法机关在人民群众心中的威信，这样的结果只会使司法机关的办案效率更低，如此将会形成一个恶性的循环。因此法律在考虑司法效率的前提和基础上，应当适当地限制亲属间的容隐权利，禁止亲属之间为了隐瞒犯罪而去做伪证或者销毁证据的行为，也就是说在容隐方式上只能是消极的不作为，不能采取积极的作为方式。
（三）明确亲属容隐犯罪范围
我国现行刑法有四百多个罪名，原则上都可以列入亲属容隐制度所允许的范围之中，但也要有例外。古代也有不允许容隐犯罪的消极范围，如谋反、谋大逆等重罪。于是，现在对于一些特殊重罪，例如危害国家安全、公共安全和极其严重的侵犯人身权利等非常严重、性质恶劣的犯罪，则应排除在允许容隐的范围之外，具体列举如下：
第一、涉及到国家安全、军事秘密的犯罪例外。一个国家的安全、军事秘密关系到整个国家的安危，正所谓无国不成家，家的存在是以国家的安定为保障的，就一个国家的立法来说，毫无疑问首先应当考虑的就是国家的整体利益，法律不能为了维护一个家庭而去损害国家的安全利益。如果一个人的犯罪同时牵涉到了国家的军事机密与安全，而犯罪行为人的家属也可以选择去包庇隐瞒犯罪行为人，这很有可能会导致国将不国，那民又怎将焉附。国家利益高于个体家庭利益，所以在个人权利与国家利益发生冲突时，法律只能从整体利益出发，进而作出有利于国家的法律保留。
第二、恐怖活动犯罪例外。恐怖活动犯罪是整个国际社会共同打击的犯罪，其犯罪对象往往是一些无辜的平民百姓。恐怖犯罪的社会危害性较大，如果一个国家的恐怖事件频繁发生，那么该国的人民将生活在极度恐慌之中，对整个国家、甚至世界的安定则极为不利。而恐怖组织一般都是秘密的地下组织，实施恐怖活动后，国家办案机关本来就难以找寻犯罪行为人的线索和行踪，此时如果法律还允许家人对实施恐怖犯罪的行为人进行包庇和隐瞒，那么国家侦查机关对恐怖犯罪行为人的抓捕则是难上加难。还有，恐怖事件一旦发生，伤害巨大，影响深远，会受到众多人的广泛关注，造成社会混乱；如果犯罪行为人一旦落网，人心、社会顿会安定。这无不利于国家、国际、乃至整个社会的安稳。所以法律应从社会整体利益出发，将恐怖犯罪排除在亲属容隐制度之外。
第三、故意杀害他人既遂的犯罪例外。这里的杀人强调的是故意杀人，而不是过失杀人。过失杀人的主观上并不是想杀掉某个人，而是由于其行为上的一些不慎导致了不可挽回的后果。过失杀人主观上的恶性与其所造成的社会不良影响均是远远不如故意杀人的，所以法律此时无需对过失杀人的行为作出特别规定。杀人与其他犯罪的不同之处在于，其关系到的是人的生命。人的生命是极为宝贵、不能再生的，法律应该给予人的生命最高级别的保护。因此，在亲属容隐权与人的生命权发生冲突时，法律应当毫不犹豫地选择后者。如果法律选择前者，则有可能因此导致一个杀人犯逍遥法外，此时，法律将无法给死者、被害人家属以及社会一个应有的交代，也不是一个良法的表现。
第三、毒品犯罪例外。毒品犯罪，性质恶劣，影响重大，鸦片战争前的旧中国，人们永远不会忘记。毒品犯罪定会养育吸毒市场，吸食毒品对人的身心造成极大的伤害，给社会带来一种不良的风气、秩序。吸毒还需要大量的金钱来维持，这笔钱是一般家庭都无法承受的。当一个人染上吸毒的恶习时，不但自己的家庭会支离破碎，还会走上犯罪的道路，造成恶性循环。其实，很多吸毒人员内心本来并没有吸毒的想法和意愿，更多的是出于被毒品诱骗或者人为强制而吸食的，当然，毒品一旦染上就极难控制。种种这一切罪恶的根源都来自于那些涉毒的犯罪分子，来自于毒品犯罪，是他们让这些吸毒者走上了人生的末途，是他们破坏了这些吸毒者本来正常的家庭。既然亲属容隐制度的目的是保护家庭的和谐安定，所以法律应当对涉毒罪犯进行严厉打击，不允许亲属包庇涉毒犯罪行为人。
第四、犯罪行为针对近亲属的犯罪例外。法律设立亲属容隐制度的目的是维护人们的亲情，体现了法律不强人所难的基本精神。而这类犯罪针对的就是自己的近亲属，本身就是对家庭亲情的一种破坏。法律如果保护针对这种犯罪的容隐行为，就会与设立亲属容隐制度的立法目的相矛盾，不利于法律自身的内部统一。但是，对于近亲属之间造成轻微伤害的案件，法律可以允许近亲属之间的容隐行为。在没有人控告或者告诉的情况，司法机关不应当主动插手这类案件。
注释
[1]瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京:中国政法大学出版社,1998:64.
[2]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[J].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:288.
[3][古希腊]亚里士多德.政治[M].北京:商务印书馆,1981:67.
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参考文献
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